Ha trascendido un presunto proyecto de solicitud de delegación de facultades que el Ejecutivo presentaría ante el Congreso de la República. Este debe ser revisado a detalle, pues requiere correcciones sustanciales si se quiere evitar una metástasis de inconstitucionalidad que comprometa a los decretos legislativos posteriores. A la fecha, el documento consta de siete materias, más de cuarenta literales y tres disposiciones complementarias finales. Un shock regulatorio que demanda algunas advertencias.
En primer lugar, la delegación no satisface el estándar de materia específica exigido por el artículo 104° de la Constitución. Mientras que el texto se limita a declarar solo siete ejes, en su desarrollo se introducen materias no enunciadas tales como medio ambiente, áreas naturales protegidas, recursos naturales, minería, hidrocarburos, electricidad, recursos hídricos, sistema financiero, protección de datos personales, patrimonio cultural, peajes y procesos judiciales y constitucionales. Una habilitación que abarca prácticamente todo el ordenamiento jurídico convierte la excepción de la delegación en la regla de producción normativa durante el período de vigencia; bien hace Pedro Grández en denominarla "delegación estructural" y advertir su inconstitucionalidad en ediciones previas de este Diario.
El proyecto versa además sobre materias indelegables por estar reservadas a ley orgánica: las condiciones de utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares, como las concesiones mineras (artículo 66° de la Constitución), y la regulación del ejercicio de las garantías constitucionales, como el amparo y el hábeas corpus (artículo 200°). El pequeño detalle es que, conforme lo establece la Constitución, "no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente" (artículo 104°); estas son, entre otras, las relativas a leyes orgánicas. De no corregirse, el Ejecutivo se verá expuesto a que cada decreto legislativo dictado sobre una materia no comprendida, o comprendida de forma inespecífica en el objeto declarado, sea impugnable por exceso de delegación.
Lo más grave aparece al final del documento. Se ha propuesto exceptuar a los decretos legislativos y a sus normas de desarrollo (reglamentos) de la agenda temprana, la consulta pública y el análisis de impacto regulatorio (AIR). Esta exoneración, sumada a la propuesta de derogar el régimen del AIR (Decreto Legislativo N° 1565) y a la ausencia de plazo definido para la producción de las normas reglamentarias, genera una exención de duración indeterminada de estos importantes mecanismos de eficiencia y de toma de decisiones basadas en evidencia. Pues bien, la supresión de la consulta pública respecto de reformas de esta envergadura contravendría el derecho constitucional a la participación ciudadana en los asuntos públicos. Cabe señalar que la exposición de motivos y los informes internos, que el proyecto ofrece como sustituto de la consulta pública, son documentos del proponente y no cumplen la función de recibir objeciones ni de recolectar información externa. Corresponde hacer hincapié en la enorme contradicción de pretender mejorar la calidad regulatoria y, al mismo tiempo, querer saltarse con garrocha los mecanismos más modernos que se diseñaron e implementaron para dicho propósito y que han tenido buenos resultados hasta la fecha.
Además, hay que tener en cuenta que la omisión de mecanismos de evaluación ex ante para medidas como las relacionadas con asuntos forestales, hídricos, mineros y de áreas naturales protegidas, que son tendentes a afectar a pueblos indígenas u originarios, no puede exonerar las obligaciones de consulta previa derivadas del Convenio 169 de la OIT y de la Ley 29785. Obviarlas generaría grave conflictividad social, como ocurrió con Bagua, y, consecuentemente, responsabilidad estatal.
Otro punto delicado: se propone establecer mecanismos de participación de las entidades públicas en procesos constitucionales en los que no forman parte, pero cuya decisión judicial pueda incidir en concesiones, asociaciones público-privadas o contratos ley. Con independencia del propósito, el solo hecho de pretender alterar la normativa procesal constitucional contraviene la prohibición explícita de delegar materias reservadas a ley orgánica.
En materia ambiental, se buscaría introducir el silencio administrativo positivo y la presunción de veracidad en instrumentos de gestión ambiental e invertir la lógica del principio precautorio en áreas naturales protegidas. Esto resulta profundamente peligroso, en tanto un estudio de impacto ambiental aprobado frente a la inacción administrativa constituye un estudio no evaluado y, en consecuencia, inútil. La Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte IDH configura la evaluación de impacto ambiental como obligación estatal de prevención, no como trámite susceptible de aprobación ficta. A su vez, se pretendería limitar la potestad de revisión y revocación ante daños sobrevinientes o ante la revelación de información nueva, que es precisamente el supuesto en que la revisión resulta necesaria. Exigir certeza como condición para restringir actividad significa que, mientras la duda persista, se puede operar; ello es incompatible con un sistema de protección ambiental. No se puede dejar de mencionar el caso Habitantes de La Oroya vs. Perú (2024), mediante el cual la Corte IDH ordenó al Estado fortalecer su marco de protección ambiental y su capacidad de fiscalización. Una reforma en sentido inverso generaría también un problema de cumplimiento de sentencia.
En línea con lo anterior, se ha propuesto la aprobación automática y el silencio positivo en los procedimientos para la construcción sobre espacios públicos, los cuales están sujetos a un deber especial de protección estatal, al ser reconocidos como "elementos esenciales para la mejora de la calidad de la vida de las personas y del ambiente en la ciudad" (Ley 31199). ¿Qué se pretende con esta disposición sino perjudicar al ciudadano arrebatándole su uso y disfrute?
En materia de seguridad, se estaría buscando delegar la facultad de legislar sobre la totalidad del sistema penal —sustantivo, procesal y de ejecución—, más la materia militar y policial, de un porrazo y sin identificar norma alguna a modificar; así como habilitar la dirección de establecimientos penitenciarios por las Fuerzas Armadas. Fuera de un estado de excepción, el orden interno corresponde a la Policía Nacional y la custodia de las cárceles, a la autoridad penitenciaria. Recordemos que la Corte IDH ya condenó al Estado peruano en Neira Alegría y otros (1995) y en Durand y Ugarte (2000), precisamente en el contexto de la asunción del control de un establecimiento penal por las Fuerzas Armadas.
Por si lo anterior fuera poco, se habría propuesto la participación privada en la gestión penitenciaria (asociaciones público-privadas y otros mecanismos de promoción de la inversión privada), lo que puede parecer interesante y atractivo para profesionalizar la gestión de cárceles, pero debe ser tratado con mucha cautela: en un contexto de hacinamiento estructural, un contrato con retribución vinculada a la ocupación de cárceles podría generar incentivos contrarios a la finalidad resocializadora de la pena.
El trascendido proyecto de delegación de facultades no es inconstitucional en bloque, pero la ley autoritativa, tal y como ha sido desarrollada, no parece satisfacer el estándar de especificidad del artículo 104° respecto de bloques identificables de su articulado, comprende materias reservadas a ley orgánica y suprime mecanismos de consulta, evaluación previa y análisis de calidad regulatoria que resultan indispensables para una gestión pública seria y profesional, precisamente aquello que a nivel discursivo parecería ser el norte del actual gobierno.
Cabe preguntarse, entonces, por el trasfondo. Presumo que el proyecto ha sido planteado como una demostración de la supuesta capacidad reformadora del gobierno entrante, un mensaje político tendente a demostrar que ellos sí "la tienen clara", pero cuyo éxito está condicionado a la cooperación de las demás fuerzas políticas; de lo contrario, el Ejecutivo no podrá cumplir sus promesas, pese a tener la intención, y habrá un claro “culpable”. Una vieja estrategia para responsabilizar a la oposición de los desaciertos o carencias del regente. Por lo pronto, el ministro Vinelli anunció hace algunos días que el proyecto está “en las últimas revisiones” para ser enviado al Congreso. Veremos qué ocurre.